以案说法——OTC商家买卖USDT赚差价 构成非法经营罪吗？

导读

目前，很多办案单位在讨论：所谓的“币商”、“OTC商家”、“U商”，在没有收到赃款的情况下，能不能给这些币商定一个“非法经营罪”呢？在下文中，我们将细挖“非法经营罪”里面的四项适用情形，尤其是经常被办案单位套用的非法经营罪第三、四项，来具体分析：OTC商家买卖USDT赚差价构成非法经营罪吗？

一 OTC业务，能不能适用

非法经营罪第一、二项的规定？

从《刑法》第225条规定的，构成非法经营罪的四种情形来看，OTC商家涉嫌非法经营罪，一般来说，是和第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”以及第二项“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”不搭边的。为什么这么说呢？

首先，第一项中的“专营”、“专卖”物品，由于我国并没有专门的专营、专卖法，因此在我国的现行法律体系下，专营、专卖物仅仅指烟草、食盐、甘草麻黄草三类；“其他限制买卖的物品”，实践中常见的“专营、专卖物品”一般是指药品、农药、烟花爆竹以及汽油、柴油等危险化学品。

那么，说到虚拟币，现在和它相关的法规政策就是13年“通知”“94公告”“924通知”三个文件，目前我们国家对虚拟币还是一个趋严的监管态度，不可能把它定成法律、行政法规规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，毕竟，限制买卖的前提是这个物品在我们国家有专门的监管机构，但是，目前我们并没有一个国家专营的虚拟币交易平台，所以，OTC行为是和非法经营罪第一项不搭边的。

其次，非法经营罪第二项中提到的非法经营行为，一般是指“违反土地使用和城乡建设中的许可证制度、有关文化出版的许可证制度、有关医药卫生的许可证制度、有关自然资源和生态环境保护的许可证制度、有关公共安全和公共秩序的许可证制度等的买卖行为”。虚拟币的性质，显然和上面说的这些证明情形不搭边。

因此，高频地买卖虚拟币挣差价，显然不属于《刑法》第225条第一、二项规定的情形。那么，下文我们将重点从该法条的第三项和第四项具体展开论述，看看OTC商家，到底能不能构成非法经营罪？

二 OTC业务，能不能适用

非法经营罪第三项的规定？

（一）OTC业务属于非法经营“证券、期货、保险业务”吗？

《刑法》第225条第三项规定的是：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

针对前半句话的“证券、期货、保险业务”，《证券法》第二条对证券活动进行了定义：在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；《期货和衍生品法》第三条对期货活动进行了定义：本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动；《保险法》第二条对保险活动作出了定义：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

以上三项业务，指的是经营标准化的金融产品，这都是需要通过特定的交易所或市场平台来进行交易的，比如说在北京、上海、深圳的证券交易所进行证券交易，在期货交易所买卖期货，在正规的保险平台购买保险等等，所以，“未经国家有关主管部门批准”的当然不可以。问题是：OTC业务，现在在我们国家，并没有一个官方的、统一的平台去监管它，能把做“虚拟币业务”的，和做“证券、期货、保险业务”混为一谈吗？

事实上，倒是有一些办案单位，认为虚拟币交易所平台上的合约业务，涉及到看涨或者看跌，属于“期货”，最后给虚拟币交易平台负责人定了“非法经营罪”的，这个观点我们之后会再单独讨论。至少，单就做OTC业务而言，OTC商家的行为显然和证券、保险以及期货产品的经营，是靠不上的。

（二）OTC业务属于“非法从事资金支付结算业务”吗？

所以，OTC业务能和非法经营罪第三项搭上边的，好像就是这项后半句所述的“非法从事资金支付结算业务”了。近日，有很多人在讨论重庆何某的非法经营罪案件：重庆市第一中级人民法院对一起涉及虚拟货币非法经营的案件做出了终审裁定，认为OTC属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。

在这个案例中，被告人何某因为在某虚拟货币交易平台上非法从事资金支付结算业务，赚取差价获利，被重庆市渝北区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金500万元。从释放给公众的有限信息来看，这个案子一反常态，并不是因为收进来赃款而给OTC商家定罪的，而是用的《刑法》第225条第三项“非法从事资金支付结算”，这就让很多OTC商家有点慌了：难道以后从事虚拟币“搬砖”套利的，也能套用“非法从事资金支付结算业务”，给定非法经营罪了吗？

做OTC业务到底属不属于非法经营罪第三项后半句所述的“非法从事资金支付结算业务”呢？我们需要明确的是：到底什么是“支付结算业务”？

1.从支付结算的字面含义来看：

简单地说，资金支付结算就是把钱从一个人或公司转到另一个人或公司的过程。比如，支付账单或进行购物时，钱从你的账户转到卖家的账户，这个过程就叫做资金支付结算。最高检发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。央行发布的《支付结算办法》也明确了银行是支付结算和资金清算的中介机构，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》。

通过上面的规定，我们不难看出，支付结算业务是需要国家持牌，才可以从事的。然而，目前我们国家暂时还没有一个合法渠道给虚拟货币交易所做出入金的服务。如果想要把OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为认定为“支付结算业务”，那么，认定的前提是存在合法的OTC业务支付结算方式。而在我国，暂时还没有针对该业务合法的支付结算方式，因此，针对OTC商家经营USDT搬砖赚差价的行为，很难套用进非法经营罪第三条的规定。

2.从支付结算的法律情形来看：

最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

这里面，前三项情形，适用的场景基本是和“pos机套现”有关的一些业务，以及实务中比较常见的一些套现情节。虚拟币出金基本上只可能和上面的第四种情形扯上关系，即根据本条规定，只能依靠“兜底条款”来把“OTC业务”放进“非法从事资金支付结算”的框架里。但根据同类解释规则，如果要适用该情形，除了具备违反国家规定、扰乱社会管理秩序等常规要件外，还必须满足“独立经营”和“提供货币给付并进行资金清算”这两项实质要件。

根据中国法律，所谓“独立经营”，通常指的是个体经营，即个人独立承担经营风险和责任的经营模式；所谓“清算”，则通常指的是金融机构对交易进行最终结算的过程，包括计算、核对和转移资金。而OTC商家更像是中介服务，而不是直接的资金支付结算机构，他们所进行的交易往往是点对点的，不涉及背后更复杂的清算流程，无法满足该两项实质要件。所以，我们认为，OTC商家的行为不属于非法从事资金支付结算业务的情形。至于前面提到的重庆案件，应该是属于一个特例。如果每个从事OTC业务的人都能被定成“非法从事资金支付结算”，那币圈一定会有一大批人倒下，而且还是套的“非法经营罪”这种比较重的罪名。

三 OTC业务，能不能适用

非法经营罪第四项的规定？

《刑法》第225条第四项规定了非法经营罪的兜底情形：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”在实践中，如果想要将OTC商家这种高频买卖虚拟币的行为套用进该项规定，有什么前置条件呢？又是否合法合理呢？

（一）不层报最高法，也能认定“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”吗？

目前，很多办案单位在讨论：所谓的“币商”，在没有收到赃款，也没有把币卖给境外的换汇机构当作换汇工具的情况下，能不能用225条的兜底条款，给这些币商定一个“非法经营罪”呢？

我们国家《刑法》第225条，对非法经营罪规定了相应的适用条件，所以，在讨论入罪时必须严格依照罪刑法定原则。根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”所以说，如果想要将OTC商家这种高频买卖虚拟币的行为，套用《刑法》第225条第（四）项适用非法经营罪，其前置条件必须是：由基层法院逐级向最高人民法院请示，否则可能在“程序公正”上立不住脚。

（二）OTC行为是否属于非法经营罪中的“非法买卖外汇”？——以大埔虚拟货币案为例

1.法院为何会将买卖USDT赚差价的行为认定为非法经营罪？

去年年底，广东省高级人民法院发的一则文章（点击查看原文：《这种差价，不能赚！》），引用了：被告人陈某伙同两名未到案的嫌疑人，商量以虚拟货币USDT作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在虚拟币交易平台向散户收购USDT，还雇了被告人李某当保镖，护送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行USDT交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。结果，在租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警拦截，交易款项被当场扣押。大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

承办该案的罗法官在接受采访时表示：“泰达币是国外虚拟货币交易平台的中间币种，属于稳定价值货币美元的代币……大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理，破坏了人民币在国内市场上的唯一合法地位，也极大干扰了外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序，属变相买卖外汇的行为，应当予以惩治。”

2.OTC行为能否被解释成“非法买卖外汇”？

除大埔案外，有些办案单位在办理相关案件时，可能直接套用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，对于经营数额超过五百万以上，或者所得超过十万的OTC商家，认为他们属于“非法买卖外汇，情节严重”。再根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。”对此，刘磊律师团队不敢苟同：非法经营罪作为法定犯，具有严格的入罪条件，在USDT能否从法律上解读为外汇这个问题上，目前还存在着很大争议。

一方面，从法理上分析。虽然虚拟货币的交易在某些情况下，确实有法律风险，但是根据刑法中的罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，要知道：轻易地把OTC行为解释成非法买卖外汇，很可能属于被刑法所禁止的“类推解释”，这样一来便可能损害法律的谦抑性。因此，对于OTC交易行为的法律评价，必须基于现有法律条文，遵循法律解释和适用的严格规则，确保法律评价的准确性和合理性。

另一方面，从刑法解释上分析，虚拟币能被解释成“外汇”吗？外汇毕竟是以外币表示的、可以用作国际清偿的支付手段和资产；而虚拟币则是基于区块链技术产生的虚拟资产。纵然稳定币USDT是锚定美元的价格而波动的，它和美元的产生途径、使用场景也截然不同。按照文义解释：外汇应当是主权国家发行的法定货币；而USDT是民间企业Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币，应当纳入不到外汇的解释当中。

且，关于虚拟货币的定性问题，目前在法律界的争议也非常多：是否能够直接把虚拟货币认定为外汇？还是应当认定为虚拟商品？对此，主要有两种不同观点：一种观点认为，只有境外某国或地区的中央政府发行的法定货币可以称作外汇，而虚拟货币只是一种虚拟商品；另一种观点认为，可以将虚拟货币看作外汇，理由是《外汇管理条例》中规定的外汇不仅包含主权国家的法定货币，还包括非货币形态的支付凭证、证券、提款权等。由于存在较大争议，实务办案之中，基本上没有见到办案部门将稳定币直接解释为外汇的。

按照目的解释：无论是《条例》等中对外汇的严格管制，还是《刑法》中将达到一定数额的非法买卖外汇行为规定为犯罪，其核心目的不仅是为了加强对人民币境外流通和交易的管理，更多的是在经济全球化大背景下，维护人民币财产和外汇财产国际流通的正常秩序，从而保护人民币在国际市场中的稳定价值和交易地位。而如上所述，虚拟货币实质上仍然属于一种虚拟商品，尽管其流通范围在近些年呈逐渐扩大趋势，但仍不具有且将来也基本上不可能具有与法定货币等同的功能和地位，OTC商家所从事的虚拟币交易在很大程度上仅仅影响虚拟币自身的价值，与直接私下将人民币与外币兑换的“非法买卖外汇”行为相比，其对人民币币值的冲击可以说是微乎其微。

（三）OTC商家属于上游非法换汇中介的非法经营罪共犯吗？

1.OTC商家给换汇中介提供虚拟币：构成非法经营罪，还是更轻的帮信罪？

在OTC商家给换汇中介提供虚拟币的场景中，刘律团队认为：如果OTC商家对于上游的换汇行为只有概括性明知，就不能给人定“非法经营罪”。这里的概括性明知是指：OTC商家可能知道上游是在进行“非法买卖外汇”，但并不具备和换汇中介共同从事非法换汇的“行为共同性的明知”，也不参与换汇中介的决策。

一般来说，只有当行为人知道他人实施犯罪的整体计划，深度参与他人犯罪之中，进而满足共同犯罪的构成，才会以上游犯罪共犯论处。如果在OTC商家的认知中，他与换汇中介进行虚拟货币交易，只是进行人民币和USDT之间的交易，没有和换汇中介共同从事非法换汇的“行为共同性的明知”（包括“行为人对犯罪行为客观存在的明知”和“行为人在犯罪既遂前对自己和他人的共同性存在明知”两个模块），那么，OTC商家的明知程度可能就更接近帮信罪。这就类似：OTC商家将虚拟币卖给电诈犯罪分子以及网赌平台，最终将OTC商家判定帮信或掩隐而不是上游犯罪的共犯。

所以，对于OTC商家为换汇中介提供虚拟币的行为，首先要看主观明知的程度：如果只有概括性的明知，更宜以帮助信息网络犯罪活动罪来认定。需要注意的是：OTC商家在出金之前与买家协商确定价格、交易方式、交易时间等，是OTC交易中一个正常不过的环节。不能将双方交易协商的过程作为认定“对自己和他人的共同性存在明知”的依据。

2.能给OTC商家定非法经营罪从犯吗？

除了我们前面提到的这种情况之外，有办案单位把OTC商家定成非法买卖外汇构成非法经营罪的，是认为他们提供虚拟币的行为，属于和换汇中介的共同犯罪，构成从犯。在这里，选取一个刘律师办过的“非法换汇数额3000余万元，最终判缓刑”案例进行介绍：

（1）案情简介

当事人赵某曾是一名日本的留学生，在留学时，他发现私下换汇是一种在留学生中比较常见的赚钱方式，于是，他研究出一套通过虚拟货币交易来进行人民币与外币之间的兑换的业务。他主要经营港币和日元两种业务：第一，在港币环节中，赵某先和在香港境内合法经营的某换汇公司进行虚拟币交易，赵某收取该公司的人民币，并给对方相应价值的USDT，后换汇公司将USDT兑成港币，与他人进行换汇。第二，在日元环节中，赵某使用人民币购买USDT后，兑换成相应价格的其他虚拟币，再在当地合法的主流虚拟币交易平台将对应的虚拟币兑成日元，与他人进行换汇。毕业回国后，赵某继续从事这种业务。

之后，某公安机关查到了赵某的流水，并且认为他这种情况属于“变相买卖外汇”，将赵某带走并羁押在当地看守所，其后以非法经营罪将案件移送审查起诉。据审计报告，赵某通过上述两种业务，非法经营数额高达3000余万元，已经属于《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中“情节特别严重”的情形。

（2）办案经过

在案件移送检察院后，赵某家属经圈内人士介绍，了解到刘磊律师团队对于处理币圈新型案件很有经验，于是联系了我们团队，经过咨询后，家属决定委托刘磊律师本人办理该案件。在接受委托后，刘磊律师第一时间前往当地会见当事人，并结合案件情况，针对当事人从事的OTC业务在我国不属于违法犯罪，其在港币环节中至多属于非法换汇帮助犯等角度，出具了法律意见书，联系承办检察官，希望沟通案情。然起初检察官以业务繁忙为由，多次拒绝沟通，案件办理陷入了瓶颈。

但是，刘磊律师锲而不舍地持续与办案机关联系，并结合案卷材料与实际情况，多次修改并出具新的法律意见，在审查起诉阶段，刘律始终未放弃与承办检察官的积极沟通。经过不懈努力，承办检察官终于认可了部分意见。虽然检察院将赵某作为非法经营罪主犯提起公诉，但刘磊律师为赵某争取到了审判前的取保候审，让赵某能够与家人团聚。

案件进入审判阶段，刘律师继续结合案卷事实，从本案行为性质、证据瑕疵、涉案金额等角度发表辩护意见，并提交了多份既往的类案判例作为支撑。同时，刘律坚持与承办法官进行沟通，尤其是针对本案证据不足的问题，与法官进行了多次有效沟通。最终，经过审理，法院综合考虑了刘磊律师发表的辩护意见，认定赵某在案件中属于从犯，并对当事人判处了缓刑。

（3）本案特点

本案是从事虚拟货币OTC业务涉及换汇的新型案件，且涉及两种不同的换汇模式，案情较为复杂新颖，且涉案金额很高。对于这种类型的案件，需要虚拟货币领域的专业律师从行为性质、主从关系等多方面出发进行综合分析，并与办案机关进行积极有效的沟通，从而在最大的限度内，尽可能地争取到对当事人最有利的法律结果。

3.能给OTC商家定非法经营罪主犯吗？

有人很好奇：有没有OTC商家因为给换汇中介提供虚拟币，被定了非法经营罪主犯的案子？关于这个问题，刘律团队检索了目前大量的已决案例，并结合我们目前已经办理的很多起同类案件，给出回答：已经判决的，把OTC商家定成非法换汇构成非法经营罪主犯的案件，几乎没有！

但是，刘律师最近遇到一起正在办理的、把OTC商家定成主犯的案件，案情是这样的：孙某是一名OTC商家，跟境外换汇中介进行虚拟币交易，因为他开了个OTC工作室，就被检察院指控成非法经营罪的主犯。刘律认为，这种情况不太常见。毕竟，主观上，OTC商家并未与境外换汇中介进行同谋，双方没有共同意思联络，不构成共同犯罪；客观上，OTC商家仅仅是进行了虚拟币交易，对非法换汇起到的作用较小，可替代性也很高，不是非常符合《刑法》第26、27条关于主从犯规定的情形。将OTC商家认定为非法经营罪主犯的这类案子，在司法实务中较少，具有很大的实践意义。但是目前该案仍在审理中，暂时还没有裁判结果，我们后续也会继续跟进这个案件。

四 律师有话说

所有OTC商家们可得留神了：如果你小心翼翼地避开了赃款的陷阱，却意外踩进了“非法经营罪”的坑，那可就亏大了。刘律师在这里要提醒大家：洗钱罪新的司法解释出台之后，对掩隐罪甚至非法买卖外汇的明知推定问题，很可能会参考洗钱罪明知的推定。办案单位对虚拟币交易相关行为的“明知”标准一定是会趋严认定的。所以，一定要注意买家买币的资金来源，如果真的遇到了问题，建议尽早咨询专业人士，早点化解法律风险。